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建设工程常见问题和纠纷的处理方法和技巧

发布时间:2018-02-27

      法律依据:《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《建筑工程施工许可管理办法》、《施工合同示范文本》。

      一、建设工程承发包合同应注意的法律问题。

      (一)建设工程承发包合同的签订

      1、建设工程应当采用书面形式签订建设工程承发包合同;

      2、对于实行招标发包的建设工程,其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致;

      3、承发包双方签订了建设工程合同后,不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。

      (二)建设工程承发包合同的主要内容一般情况下,可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款,并特别注意以下条款:

      (1)工程名称、地点、范围和内容;

      (2)工期,包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期;

      (3)工程质量保修期及保修条件;

      (4)工程造价;

      (5)工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式;

      (6)设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式;

      (7)材料的供应及材料进场期限;

      (8)工程变更;

      (9)违约、索赔和争议;

      (10)当事人约定的其他事项。

      注意:若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目,可能会被要求采用FIDIC条款,其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。

      (三)发包人的主要义务和责任

      支付工程款是发包人的法定义务,发包人应按照承发包合同的约定,按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款(备料款)、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。

      发包人履行下列主要责任义务:(1)做好施工前的准备工作;(2)按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备;(3)解决施工中的有关问题,组织工程竣工验收;(4)接受竣工工程并按约定支付工程价款。

      (四)承包人的主要责任和义务:

      (1)做好施工前的准备工作,按期开工、确保工程质量,施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。;(2)接受发包人的必要监督;(3)承包人应当按照约定的期限完成工程建设;(4)对建设的工程负瑕疵担保责任。

      (五)建设工程承发包合同解除的条件和法律后果

      1、发包人可请求解除合同的情形有:

      (1)因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格,在发包人提出的合理期限内,承包人拒绝修复的;(2)工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格,且承包人拒绝修复或者无法修复的;(3)承包人在合同约定的工期内未完工,在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(4)承包人以自己的行为表示不再继续施工的;(5)建设工程竣工前,承包人非法转包、违法分包建设项目的。

      2、 承包人可解除合同的情形有:

      (1)发包人未按期支付工程款造成违约,且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件;(2)发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;(3)不履行约定的其他协助义务,致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工,在催告的合理期限内发包人仍未加履行的,承包人可解除合同。

      3、承发包合同解除后工程款的结算合同解除后,已完工程经验收合格的,发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的,但修复后合格的,修复费用由承包人承担;建设工程竣工验收不合格的,且无法修复,发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

      注意:在主张解除合同时应注意和履行下列事项:

      (1)行使解除权应当书面通知对方;

      (2)未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;

      (3)没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,该权利消灭;

      (4)合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力;

      (5)合同解除后,合同双方还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。

      (六)建设工程承发包合同无效的情形和法律后果

      1、具有下列情形之一的,应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定而无效:(1)承包人未取得资质证书或超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的;(3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的;(4)承包人非法转包、违法分包建设工程。

      2、无效建设工程承发包合同,工程款的结算及法律责任。(1)在合同无效的情况下,根据工程验收是否合格,将导致不同的处理果:①建设工程竣工验收合格的,承包人可请求参照合同约定支付工程价款;②建设工程竣工验收不合格,但修复后合格的,修复费用由承包人承担;③建设工程竣工验收不合格,且无法修复的,发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。(2)建设工程不合格的,发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。(3)对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益,由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

      注意:(无效合同的效力补正)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,应当认定建设工程施工合同有效。

      (七)不可抗力的情形及应注意的事项

      建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后,承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失,并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务,致使损失扩大的,承包方对扩大的损失承担责任

      注意:在发生不可抗力不能履行合同时,应当及时书面通知另一方,并在不可抗力结束后及时提供证明。

      (八)垫资条款的效力及处理原则和方法

      承、发包人在建设工程施工合同中约定的,承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款,而是利用自有资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后,由发包人支付垫付工程款的条款,应当认定有效。建设工程垫资本金及利息的规定和应注意的法律问题:

      (1)承、发包双方有无约定垫资本金及利息,将导致不同的处理结果:①仅对垫资本金有约定,对利息没有约定,承包人不得请求发包人支付利息;②对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

      (2)承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准,但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。

      二、建设工程工期的确定、延误、顺延应注意的法律问题

      1、工程开、竣工日期的确定合同对开、竣工日期有约定的,从其约定。合同没有约定的,开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准,竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准;若发包人要修改的,则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。

      2、导致工期顺延的情形:(1)发包人未按约提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)发包人指定的代表(以下称指定代表)未按约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)隐蔽工程在隐蔽前,承包人通知发包人检查,发包人没有及时检查;(8)发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。注意:当出现合同的约定的上列情形,承包人应及时做好书面记录。

      3、工程顺延的催告义务发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定,承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延工期。

      注意:承包人在发生工程顺延时,应当及时书面告知发包人或指定代表。

      4、停工期间的确定经承包人催告,发包人在合理期限内没有履行义务,停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。注意:暂停和恢复施工都应当以书面的形式提出。

      三、建设工程款的确认与支付应注意的法律问题

      1、工程竣工结算的确认与支付建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,承包人可主张按照竣工结算文件作为结算依据。注意:承包人应当依约尽早提交竣工结算文件。发包人应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复,若有异议可一并提出,但合同另有约定期限的除外。

      2、延迟支付工程款的责任发包人延期支付工程款的,承包人可以依约要求发包人承担延期付款利息、并依约停止工程施工并解除合同。利息从约定付款日之次日起,按照中国人民银行发布的同期固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的,利息自工程交付之次日起算。

      3、"黑白合同"的工程款结算的确认就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是备案的中标合同,另一份是在工程价款、工程质量或工程期限等实质性内容方面与备案的中标合同不一致的合同,应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

      4、固定价款结算的确认固定价款合同,是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认,不论盈亏、不论实际工程量多少,均无须另行结算,只要合同履行完毕,发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。对于约定按照固定价款结算工程价款,无须经过鉴定确定工程价款。

      5、工程款利息的计算标准在计算欠付工程款利息时,欠付工程价款的本金数额应当具体明确;对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

      6、工程款利息的起算时间对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的,下列时间视为应付款时间:(1)建设工程已实际交付的,为交付之日;(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为起诉之日。

      四、工程材料设备的供应过程中应注意的法律问题

      1、发包人指定材料设备按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

      2、发包人供应材料设备发包人须按照合同约定的时间向承包人供应由发包人供应的材料设备,并应对其供应材料设备的质量负责。

      3、承包人采购的材料设备由承包人采购的材料设备,发包人不得指定生产厂或供应商。

      五、建设工程的担保与工程保险

      1、承包人履约保函承包人按照合同约定提供履约保函,履约保函形式约定不明的,承包人宜提供母公司保证或银行保函,而不宜提供保证金。注意:发包人依约在承包人提供履约保函前可以拒付工程款。

      2、工程保险发包人自行投保建筑工程或者安装工程一切险,通常发包人也可通过招标或谈判统一指定保险人以获得较为全面的保障。承包人应为从事危险作业的从业人员办理意外伤害保险以及建筑施工企业外来从业人员综合保险。

      六、工程质量与验收过程应注意的法律问题

      1、隐蔽工程验收承包人在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时,不仅可以顺延工期,而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。

      2、工程竣工验收承包人,在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。逾期不组织验收或不提出修改意见的,可视为对竣工验收报告的认可。

      3、建设工程未经验收擅自使用的后果发包人,在工程未经验收合格擅自使用的,不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内,承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量,并承担民事责任。

      4、实际竣工时间的确定当双方对建设工程实际竣工日期有争议时,应按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)建设工程经竣工验收不合格,但修复后合格的,以重新验收合格之日为实际竣工日期;(3)承包人已提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期;(4)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。

      5、竣工验收备案承包人,工程竣工验收备案是由发包人报送的,因此在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。

      七、工程签证与索赔

      (一)工程变更承包人在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等时,应当及时书面要求发包人书面确认该变更,并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。

      (二)工程索赔的概念、特征和进行的方法和技巧

      1、定义。工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。

      2、索赔的法律特征有:

      (1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为;

      (2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益;

      (3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。

      3、工程索赔的方法和技巧。根据建设工程施工合同示范文本规定的索赔程序约定,若发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,承包人可按以下规定向发包人索赔:

      (1)有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;

      (2)索赔事件发生后20天内,向发包人发出要求索赔的通知;

      (3)发包人在接到索赔通知后10天内给予批准,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据,发包人在10天内未予答复,应视为该项索赔已经批准。注意:承包人在施工过程中应注意资料管理,并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。

      (三)工程签证的概念、特征和进行的方法和技巧

      1、定义。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

      2、签证的法律特征有:

      (1)工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;

      (2)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据;

      (3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

      3、承包人在进行工程签证应注意的事项:非承包人原因导致进度拖延的、工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约等原因所导致承包人增加的成本、费用,应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。

      (四)工程量计算

      在工程量发生争议时,应按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等书面文件形成确认;若没有签证等书面文件,在承包人能够证明发包人同意其施工时,其他非书面的试图证明工程量的证据,在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下,在一定条件下也可作为计算工程量的依据。

      八、实际施工人利益的保护

      1、实际施工人包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订合同的承包人。

      2、实际施工人,可以将转包人、违法分包人作为被告,向法院提起诉讼;在转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利时,实际施工人也可直接将发包人作为被告,向法院提起诉讼,法院可根据不同情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。

      3、发包人,对承包人转包或者违法分包的情况是否清楚,将导致发包人承担不同的责任:

      (1)发包人对承包人转包或违法分包情况清楚的,对施工人施工的事实予以默认,与实际施工人实际履行合同的,发包人应承担过错责任,应对欠付工程款承担责任;

      (2)发包人对承包人转包或违法分包的情况不知,发包人只在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。

      九、优先受偿权

      承包人自工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月内行使优先受偿权,行使优先受偿权应具备如下前提条件:(1)发包人未按照约定支付工程款;(2)承包人书面催告发包人在合理期限内支付;(3)发包人逾期仍不支付。行使优先受偿权不得对抗已支付大部分购房款的消费者作为商品房买受人的权利。

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